選択・労働基準法01

（平成11年3月31日基発168号）　労働基準法にいう労働者とは、事業又は事務所に使用される者で賃金を支払われる者であるから、法人、団体、組合等の代表者又は執行機関たる者の如く、事業主体との関係において使用従属の関係に立たない者は労働者ではない。

　労働基準法第9条の労働者の定義によれば、労働者であるか否かは、「　rks62A　下の労務という労務提供の形態」及び「　rks62B　の　rks62C　に対する対償性」という二つの判断基準によって判断される。

（昭和22年9月13日発基17号）　「使用者」とは本法各条の義務についての履行の責任者をいい、その認定は部長、課長等の形式にとらわれることなく各事業において、本法各条の義務について実質的に一定の権限を与えられているか否かによるが、かかる権限が与えられておらず、単に上司の命令の伝達者にすぎぬ場合は使用者とはみなされないこと。

(昭和61年6月6日基発333号)　在籍型出向は、出向先と出向労働者との間に出向元から委ねられた指揮命令関係ではなく、労働契約関係及びこれに基づく指揮命令関係がある形態である。
　出向先と出向労働者との間に労働契約関係が存するか否かは、出向・派遣という名称によることなく出向先と労働者との間の労働関係の実態により、出向先が出向労働者に対する指揮命令権を有していることに加え、出向先が賃金の全部又は一部の支払いをすること、出向先の就業規則の適用があること、出向先が独自に出向労働者の労働条件を変更することがあること、出向先において社会・労働保険へ加入していること等総合的に勘案して判断すること。
　在籍型出向の出向労働者については、出向元及び出向先の双方とそれぞれ労働契約関係があるので、出向元及び出向先に対しては、それぞれ労働契約関係が存する限度で労働基準法等の適用がある。すなわち、出向元、出向先及び出向労働者3者間の取決めによって定められた権限と責任に応じて出向元の使用者又は出向先の使用者が出向労働者について労働基準法等における使用者としての責任を負うものである。

（コ10条）　労働基準法は、本来、労働者と　rkh15A/rkh24A　 関係にある事業に適用されるので、派遣労働者に関しては、派遣労働者と　rkh15A/rkh24A　 関係にある　rkh15B　 が責任を負い、これと　rkh15A/rkh24A　 関係にない　rkh15C　 は責任を負わないことになるが、派遣労働者に関しては、　rkh15C　 が業務遂行上の指揮命令を行うという特殊な労働関係にあるので、労働者派遣法において、派遣労働者の法定労働条件を確保する観点から、労働基準法等の適用について必要な特例措置が設けられている。

労働者派遣事業関係業務取扱要領第9
　イ　労働基準法等の適用の特例に関する規定は、当該特例規定がなければ派遣元の事業主が負担しなければならない責任を、特定のものについて派遣先の事業主に負わせるものであり、このような特例規定が存しない労働基準法等の規定については、すべて派遣元の事業主が責任を負担することになる。
　ロ　労働基準法等の適用の特例に関する規定は、派遣元事業主が雇用し、派遣先は指揮命令は行うが雇用はしていないという　rkh17C　 に着目して現に労働者派遣されている派遣中の労働者について適用されるものであり、派遣労働者であっても、労働者派遣されていない状態の者についてはこれらの規定が及ばず、派遣元の事業主が労働基準法等の規定の適用をすべて受けることになる。
　また、これらの規定は労働者派遣という　rkh17C　 に着目して、労働基準法等に関する特例を定めるものであり、労働者派遣事業の実施につき許可を受けた者である派遣元事業主が行う労働者派遣だけではなく、それ以外の事業主が行う労働者派遣についても適用され、また業として行われる労働者派遣だけでなく業として行われるのではない労働者派遣についても適用されることになるので注意すること。

則第4条　法第12条第3項第1号から第4号までの期間が平均賃金を算定すべき事由の発生した日以前3箇月以上にわたる場合又は雇入れの日に平均賃金を算定すべき事由の発生した場合の平均賃金は、都道府県労働局長の定めるところによる。